Ein Geldgeber übernahm für die geplante Errichtung eines Freizeit- und Erholungsparks eine Ausfallbürgschaft in Millionenhöhe. In den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bürgschaftsvertrages hiess es:
‚Der vom Bürgen zu deckende Ausfall gilt als festgestellt, wenn und insoweit die Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers durch Zahlungseinstellung, Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens, Leistung der eidesstattlichen Versicherung oder auf sonstige Weise erwiesen ist. Benachrichtigt die Bank den Gläubiger über rückständige Leistungen des Darlehensnehmers, so gilt der Ausfall spätestens sechs Monate vom Zeitpunkt der Anzeige über die rückständigen Beträge in Höhe der dann noch nicht bezahlten oder beigetriebenen Beträge als festgestellt‘.

Die Betreibergesellschaft des Projekts wurde zahlungsunfähig. Die geldgebende Bank setzte den Bürgen von dem Zahlungsrückstand in Kenntnis und kündigte sechs Monate später den Kredit. Vom Bürgen verlangte sie die sofortige Rückzahlung der Kreditsumme.

Wesen einer Ausfallbürgschaft ist es, dass der Bürge nur dann in Anspruch genommen werden soll, wenn der Gläubiger trotz fristgemässer Wahrnehmung sämtlicher Möglichkeiten in Zwangsvollstreckung und Konkurs mit seiner Forderung ganz oder teilweise ausgefallen ist. Diesem Leitbild widersprachen die allgemeinen Vertragsbedingungen, soweit der Bürge sechs Monate nach Benachrichtigung über angebliche Zahlungsrückstände des Schuldners in Anspruch genommen werden konnte. Damit wurde die Bank praktisch von der Verpflichtung entbunden, sich beim Hauptschuldner um die Beitreibung ihrer Forderung zu bemühen. Diese gravierende Abweichung vom gesetzlichen Leitbild führte im Ergebnis dazu, dass der Bundesgerichtshof die gesamte Klausel für unwirksam erklärte. Die Bank ging schliesslich leer aus.

Urteil des BGH vom 19.03.1998
IX ZR 120/97
EBE-BGH 1998, 157
RdW 1998, 402
NJW 1998, 2138

Der Betrieb 1998, 1960