Bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen, können die Gewährleistungsansprüche (Minderung, Wandelung, Schadensersatz) auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung beschränkt werden, sofern dem Käufer ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung die Herabsetzung der Vergütung oder nach seiner Wahl die Rückgängigmachung des Kaufvertrages zu verlangen. Die Nachbesserung schlägt fehl, wenn sie unmöglich ist, wenn sie unberechtigt verweigert, ungebührlich verzögert wird oder dem Käufer die Nachbesserung nicht (mehr) zumutbar ist. Wie viele Nachbesserungsversuche der Käufer hinnehmen muss, hängt von der Art des Mangels und einer Abwägung der beiderseitigen Interessen ab.
Der Vorbehalt des Rechts auf Wandelung oder Minderung bei fehlgeschlagener Nachbesserung muss in den allgemeinen Geschäftsbedingungen unmissverständlich formuliert sein. Ausreichend ist, wenn mit den Worten des Gesetzes (§ 11 Nr. 10b AGBG) das Wiederaufleben von Wandelung und Minderung schlicht an das “Fehlschlagen der Nachbesserung” geknüpft wird. Nur wenn der Begriff des “Fehlschlagens” nicht verwendet wird, muss die Bezeichnung der in Betracht kommenden Anwendungsfälle vollständig sein. Anderenfalls ist die Vertragsklausel wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam.

Urteil des OLG Köln vom 14.01.2000
19 U 116/98

Computer und Recht 2000, 503