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Foto einer Influencerin

Rechtsnews

Irreführende Werbung durch InfluencerInnen/Blogger – BGH Entscheidungen

Wann müssen Influencer oder Blogger ihre Posts als  „Werbung“ markieren (sog. Kennzeichnungspflicht)?

Viele verdienen mittlerweile über Social Media gutes Geld indem sie – teils versteckte – Werbung für Produkte in ihrem Instagram, TikTok und sonstigen Kanälen betreiben. Ab wann ist das Schleichwerbung, wann muss dies als „Werbung“ beziehungsweise „Reklame“ gekennzeichnet werden? Mit diesem Thema hatte sich der BGH in mehreren, teils prominenten Fällen zu beschäftigen.

Einige Influencer erhielten vom Verband sozialer Wettbewerb (VSW) eine Abmahnung, weil sie angeblich gegen Paragraph 5a UWG (Irreführung durch unterlassen) verstoßen haben sollten. Allen voran die Frau des Nationalspielers Mats Hummels, Cathey.

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Sie hatte sich 2018 auf Insta mit einem Foto präsentiert auf dem sie einen Steiff Bären in der Hand hielt. Der VSW meinte sie hätte dies als Werbung kennzeichnen müssen.

Einen weiteren Fall stellt die Fitness Influencerin Luisa Huss da und wurde auch vom VSW abgemahnt. Sie hatte auf Instagram die Marmelade einer speziellen Marke vorgestellt, ohne kenntlich zu machen, dass sie dafür offiziell Werbung macht.

Ein weiterer Fall beschäftigt sich mit den so genannten Tap Tags, also kleinen Markierungen die, wenn man darauf tippt, z.B. den Markennamen offen legen. In diesem Fall den der Marmeladenfirma.

Nun ist zu unterscheiden zwischen Werbung für das eigene oder für andere Unternehmen. Aus Sicht des VSW verschafften sich die abgemahnten Influencerinnen Vorteile, indem sie die Gesetze des Wettbewerbsrechts (UWG) und damit die Regeln zur Reklamezeichnung missachten.

Wann also äußern die Influencer lediglich ihre private Meinung zu einem Produkt, welches sie selbst nutzen und oder gekauft haben und wann agieren Sie zum Vorteil der Hersteller?

Der BGH verkündete in allen drei Fällen nun die Urteile. Diese beziehen sich allerdings ausdrücklich auf Influencer mit besonders hoher Reichweite. Also nicht um das Mädchen von nebenan, welches ab und zu mal ein Make-up Produkt präsentiert.

Bei Katie Hummels war es offensichtlich, denn sie hatte keine Gegenleistung von Steiff für das Foto mit dem Elefanten bekommen, zumal es ein Geschenk aus ihrer Kindheit war. Anders wäre es gewesen, hätte sie Geld oder Sachwerte vom Hersteller für das Foto oder die Nennung bekommen. Dies war nicht der Fall, deswegen war sie freizusprechen.

Da so bekannte Influencerinnen wie Cathy als Unternehmer in eigener Sache gelten, müssen Sie Werbung, auch in eigener Sache, als solche kennzeichnen.

Laut BGH handelt es sich regelmäßig um Werbung wenn Influencer „ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkt dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorheben, dass die Darstellung in Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt“. Wo diese Schwelle allerdings entsteht, die der BGH als „werblichen Überschuss“ nennt, sollen die Gerichte für jeden neuen Fall individuell entscheiden. Die Grenzen liegt hier der §5a UWG „Irreührung durch Unterlassen“ fest. Man meint damit, dass der Betrachter eines Fotos möglicherweise denkt, dieses Produkt würde von der Influencerin persönlich genutzt werden und sie fände es tatsächlich toll. Dass sie tatsächlich Geld von der Firma dafür bekommt, könnte den Betrachtern möglicherweise nicht auffallen, wenn nicht eine klar erkennbare Markierung mit der Bezeichnung „Werbung“ zu sehen ist.

Die Kennzeichnung als Werbung sieht der BGH „dann nicht erforderlich, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen können“. Daran ändert es auch nichts, wenn ein Influencer häufig sehr private Fotos von sich veröffentlicht. Sobald es offensichtlich ist, dass es sich um Werbung handelt, muss diese nicht unbedingt als solche gekennzeichnet sein, aber nur, wenn es sich um Werbung für das eigene Unternehmen handelt.

Wann sind Tap Tags „Werbung“?

In zwei weiteren Verfahren beschäftigte sich der BGH mit den so genannten Tap Tags der Influencerinnen Hanne und Huss. Demnach sind solche Markierungen nicht von Haus aus als Werbung anzusehen. Regelmäßig dann nicht, wenn keine Gegenleistung erfolgt. Wenn allerdings der Tap Tag ein Link auf einen Shop oder die Webseite des Herstellers verbirgt, deutet das grundsätzlich auf einen „werblichen Überschuss“ hin. In diesem Fall muss auf jeden Fall der Artikel oder das Foto als Werbung gekennzeichnet werden, auch wenn keinerlei Gegenleistung erfolgte!

Dabei muss das Wort „Werbung“ farblich oder durch die Gestaltung der Schrift, derart deutlich hervorgehoben und abgesetzt werden, dass der werbliche Charakter des Beitrags auf den ersten Blick erkannt werden kann.

Wichtig ist dabei dass der Betrachter von Beginn an erkennen muss, dass es sich um Werbung handelt, und nicht erst nachdem er bereits der Anlockwirkung erlegen ist.

Ab dem 28. Mai 2022 wird ein so genannter Influencer-Passus in das UWG eingefügt: er lautet: „Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmers nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält oder sich Versprechen lässt.“

Auch diese neue Regelung gilt nicht für Influencer, die selbst erworbene Produkte anpreisen, diese also selbst bezahlt haben und ansonsten keine weiteren Vergünstigungen vom Hersteller erhalten.

Quellen:

BGH, Entscheidung „Influencer I2 vom 9.9.2021, Az. I ZR90/20

BGH, Entscheidung „Influencer II“ vom 9.9.2021 Az. I ZR 125/20

BGH, Entscheidung „Influencer III“ vom 9.9.2021, Az. I ZR 126/20

OLG Köln, Urteil vom 19.2.2021, Az. 6U103/20

OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.9.2020, A-Z. 6U38/19 

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