Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Vertragsstrafe auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbart werden; sie braucht demnach als solche nicht individuell ausgehandelt werden.

Enthält eine Vertragsstrafenklausel jedoch einen sogenannten gesetzfremden Inhalt (hier: fehlende Begrenzung und Verschuldensunabhängigkeit) ist sie nur wirksam, wenn der Inhalt zwischen den Parteien individuell ausgehandelt wurde. Das Vorliegen eines individuellen Aushandelns hat der Verwender der allgemeinen Geschäftsbedingungen zu beweisen.

Urteil des BGH vom 16.07.1998, XII ZR 9/97. ZIP 1998, 1756, NJW 1998, 3488, MDR 1998, 1339, Betriebs-Berater 1998, 2077