Fachbeitrag 28.02.2011

Subunternehmer in Frankreich


(02. Juli 2007)

Grundsätzlich muss der Auftragnehmer die Leistungen selbst erbringen. Das hat zur Folge, dass eine Beauftragung eines Nachunternehmers nur mit Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers möglich ist. Für den Begriff des Nachunternehmers hat sich der Begriff des Subunternehmers eingebürgert. Dagegen ist nichts einzuwenden, da dieser Begriff die zutreffende Ansicht bezeichnet, dass der Vertragsgestaltungsakt eben nicht in einer pyramidenförmigen Ausgestaltung zu sehen ist, sondern in einer Durchstellung des Vertragswerkes Auftraggeber-Hauptunternehmer-Subunternehmer. Zugleich wird hierdurch klargestellt, dass die pyramidenförmige Ausgestaltung des Vertrageswerkes nur die Formen der Vertragsgestaltung treffen kann, die sich kaskadenförmig nach unten durch Erweiterung des Aufgabenbereichs des Hauptunternehmers gegenüber dem Bauherrn oder durch Einsatz einer Vielzahl von Subunternehmer für verschiedene Bereiche des Bauvorhabens begreifen lässt.

Der Subunternehmervertrag ist eine gängige Vertragsform und wird von dem französischen Staat, vor allem seit 1973, stark gefördert, um vor allem den PME die Möglichkeit zu geben, an öffentlichen Aufträgen verstärkt teilzunehmen. In der Regel greift der Hauptunternehmer auf Subunternehmer zurück, wenn er entweder bei der Ausführung nicht über das notwendige Know-how verfügt oder aufgrund der Fristen kurzfristig neue Arbeitskräfte benötigt. Der Subunternehmer erfüllt sodann für den Hauptunternehmer eine Verpflichtung, die dieser dem Auftraggeber gegenüber hat. Ein Subunternehmervertrag ist sowohl im Baubereich, als auch bei Liefer- und Dienstaufträgen möglich. Regelungen zu den Subunternehmerverträgen finden sich in den unterschiedlichsten Gesetzen, z.B. im CMP (Art.112, bis 117), CCAG Travaux (Art. 2.41, 2.42) oder CCAG applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services (Art. 2.33).

Der Hauptunternehmer kann entweder vor der Vertragsausführung oder auch während der Vertragsausführung einen Subunternehmer beauftragen. Der Bauunternehmer („titulaire d’un marché public de travaux“) oder das Dienstleistungsunternehmen („titulaire d’un marché public de service“) haben aber nur das Recht, einen Subunternehmer zu beauftragen, wenn sowohl der Subunternehmer („l’acceptation de chaque sous-traitant“) als auch die Zahlungsmodalitäten („l’agrément de ses conditions de paiement“) von dem öffentlichen Auftraggeber genehmigt worden sind. Hierfür reicht auch die schriftliche Anfrage aus. Sobald der Bauherr von der Tätigkeit eines Subunternehmers erfährt, der von dem Hauptunternehmer nicht angemeldet wurde, muss der Bauherr den Hauptunternehmer anmahnen, damit dieser seiner vertraglichen Verpflichtung nachkommt.

Die vorherige Genehmigungspflicht bei Subunternehmeraufträgen durch den öffentlichen Auftraggeber ist darauf zurückzuführen, dass im französischen Recht der Subunternehmer einen Direktanspruch („droit au paiement direct“) gegen den öffentlichen Auftraggeber hat. Es steht dem öffentlichen Auftraggeber frei, ob er den Subunternehmer akzeptiert möchte oder nicht. Die Genehmigung des Subunternehmers kann entweder explizit oder konkludent und entweder bereits vor dem Vertragsschluss („avant la conclusion du marché“) als auch während („en cours d’exécution“) der Ausführungsarbeiten erfolgen. Im ersten Fall muss sowohl der Subunternehmer als auch die Zahlungsmodalitäten von dem Auftraggeber genehmigt werden. Der öffentliche Auftraggeber wird den Subunternehmer nicht akzeptieren, wenn dieser entweder bereits strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, oder er davon ausgeht, dass der Subunternehmer seine vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen wird. Um dies abschätzen zu können, wird der Auftraggeber zusätzliche Belege entweder vom Hauptunternehmer oder vom Subunternehmer, die Ausschluss über die beruflichen und finanziellen Kompetenzen geben, anfordern. Im zweiten Fall muss darüber hinaus eine Zusatzvereinbarung getroffen werden. Hinsichtlich der zweiten Alternative besteht die Gefahr, dass der öffentliche Aufraggeber nicht reagiert und somit nicht geklärt ist, ob er mit dem Subunternehmer einverstanden ist oder nicht. Aus diesem Grunde wurde in dem Décret vom 15. Februar 1985 geregelt, dass von einer konkludenten Genehmigung („procédure d’acceptation tacite“) auszugehen ist, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht innerhalb von 21 Tagen den Subunternehmer explizit genehmigt.

Folgende Informationen sind mithin zwingend an den öffentlichen Auftraggeber zu übergeben:

– Leistungen, mit denen der Subunternehmer beauftragt wird,

– Den Namen, Adresse und den Sitz des Subunternehmers,

– Die Höhe des voraussichtlich zu zahlenden Vergütungsanspruchs,

– Die Zahlungsart,

– Auf Anfrage durch den öffentlichen Auftraggeber Belege über die berufliche und finanzielle Eignung des Subunternehmers.

Eine teilweise Übertragung eines Auftrags an einen Subunternehmer ist möglich. Eine vollkommene Übertragung eines Auftrags an einen Subunternehmer ist hingegen noch nicht zulässig. Auch das Gesetz vom 11. Dezember 2001 hat den anfänglichen Streit, ob Subunternehmer die komplette Vertragsausführung übernehmen dürfen, im Lichte der Rechtsprechung entschieden und eine vollkommene Übertragung ausgeschlossen. Diese Rechtspraxis steht aber wohl seit dem Urteil des EuGH vom 18.03.2004 in Widerspruch zur europäischen Rechtsprechung. Der EuGH hat in seiner Entscheidung die Handhabung einer österreichischen Vergabestelle gerügt, die in den Ausschreibungsunterlagen einen Eigenleistungsanteil des Hauptunternehmers forderte, womit vertragstypische Leistungsteile beim Bieter bzw. bei der Bietergemeinschaft verbleiben sollten. Eine Klausel, die Auftragnehmern die (uneingeschränkte) Subvergabe verbietet, ist aber gemeinschaftsrechtswidrig.

Der Hauptunternehmer bleibt dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber weiterhin für die dem Subunternehmer übertragenen Aufgaben selbst verantwortlich. Dies überrascht nicht, da zwischen dem Auftraggeber und dem Subunternehmer keinerlei vertraglichen Verbindungen bestehen. Der Subunternehmer ist seinerseits auch nur gegenüber dem Hauptunternehmer verantwortlich, da der Subunternehmervertrag („contrat de sous-traitance“) nur zwischen dem Hauptunternehmer und ihm geschlossen wird und er nur an die vertragliche Vereinbarung gebunden ist, die zwischen ihm und dem Hauptunternehmer bestehen. Dieser Vertrag ist privatrechtlich, und nicht, wie die Verträge zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Hauptunternehmer, öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, da zwei Personen des Privatrechts auf gleicher Ebene Vereinbarungen treffen. Im Bezug zu dem öffentlichen Auftraggeber ist der Subunternehmer lediglich Dritter. Hiervon ausgeschlossen ist nur die finanzielle Beziehung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Subunternehmer. Ein vertragliches Verhältnis zwischen Subunternehmer und Auftraggeber besteht nicht. Im Falle eines Rechtsstreits zwischen dem Subunternehmer und dem öffentlichen Auftraggeber bezüglich des Direktanspruchs ist die Zuständigkeit des Verwaltungsrichters („juge administrative“) gegeben. Dies ist insofern widersprüchlich, als die Zahlungsforderung an sich dem Zivilrecht und nicht dem öffentlichen Recht unterliegt. Die Zuständigkeit des Verwaltungsrichters ergibt sich aber aus der Tatsache, dass durch den direkten Zahlungsanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber auch das öffentliche Recht berührt wird. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Subunternehmer und dem Hauptunternehmer ist, da es sich hier eindeutig um eine zivilrechtliche Streitigkeit handelt, der Zivilrechtsweg gegeben.

Direktansprüche des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem Subunternehmer stützen sich allenfalls auf den gewöhnlichen deliktischen Schadenersatzanspruch in Art. 1382 Code Civil. Es bestehen keine vertraglichen Haftungsansprüche gegen den Subunternehmer. Schlechtleistungen des Subunternehmers, die gleichzeitig die vertraglichen Vereinbarungen in dem Subunternehmervertrag verletzen, werden sodann von der Rechtsprechung als mittelbaren Schäden auch gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber gewertet, die zu deliktischen Schadenersatzansprüchen führen können. Der Subunternehmer selbst kann gegen den öffentlichen Auftraggeber ebenfalls deliktischen Ansprüche geltend machen. Die Haftungsfristen bei deliktischen Ansprüchen des öffentlichen Auftraggebers gegenüber den Subunternehmern wurde am 10. Juni 2005 durch eine gesetzliche Regelung (Loi n° 2004-1343 vom 9. Dezember 2004) der vertraglichen Haftungsfrist, die zwischen dem Auftraggeber und dem Hauptunternehmer besteht, angepasst und beträgt 10 bzw. 2 Jahre anstelle der früheren dreißigjährigen Haftungsfrist. Zuvor haftete der Hauptunternehmer dem öffentlichen Auftraggeber vertraglich maximal 10 Jahre, während der Subunternehmer dem öffentlichen Auftraggeber deliktisch 30 Jahre haftete.

Der Subunternehmervertrag unterliegt – im Gegensatz zum Hauptunternehmervertrag – dem Zivilrecht. Bei Streitigkeiten zwischen dem Hauptunternehmer und dem Subunternehmer sind mithin die Zivilgerichte zuständig. Bestehen hingegen Streitigkeiten zwischen dem Subunternehmer und dem Bauherrn hinsichtlich des Direktzahlungsanspruches, ist das Verwaltungsgericht zuständig. Liefert ein Unternehmen dem Hauptunternehmen nur Materialien, handelt es sich nur um einen Lieferanten. Dieser Warenlieferungsvertrag ist seinem Charakter nach ein reiner Kaufvertrag, der nach den Regeln des Code Civil zustande kommt. Die Unterscheidung zwischen einem Subunternehmervertrag und einem Warenlieferungsvertrag ist in der Praxis nicht immer einfach zu treffen.

Der Direktzahlungsanspruch des Subunternehmers gegen den öffentlichen Auftraggeber verfolgt den Zweck, den Subunternehmer gegen das Insolvenzrisiko des Hauptunternehmers und dessen Zahlungsschwierigkeiten zu schützen. Der Subunternehmer hat selbst dann einen Direktzahlungsanspruch gegen den öffentlichen Bauherrn, wenn dieser die dem Nachunternehmer zustehende Vergütung bereist komplett an den Hauptunternehmer bezahlt hat. Vertragsregelungen zwischen dem Bauherrn und dem Hauptunternehmer wie Fristenpläne oder Vertragsstrafen haben auf das Subunternehmerverhältnis keinen Einfluss, wenn sie nicht explizit in den Subunternehmervertrag aufgenommen wurden. Sollte der öffentliche Auftraggeber an den Subunternehmer nicht die geschuldete Vergütung bezahlen, erhält auch der Subunternehmer einen Verzugsschaden. Es kann aber zwischen dem Hauptunternehmer und dem Subunternehmer vereinbart werden, dass der Subunternehmer die gesamte Vergütung vom Hauptunternehmer erhält. Sobald er die Vergütung vom öffentlichen Auftraggeber erhalten hat, erlischt der Zahlungsanspruch gegen den Hauptunternehmer. Der öffentliche Auftraggeber hat aber nur bei einem Auftragswert von mehr als 600,- Euro die Vergütung direkt an den Subunternehmer zu leisten. Der Auftraggeber kann seine Einwendungen (z.B. Erlöschensgründe durch Zahlung an den Hauptunternehmer), die er gegenüber dem Hauptunternehmer hat, nicht gegenüber dem Subunternehmer geltend machen. Der Direktzahlungsanspruch gilt auch für Zahlungsansprüche, die auf zusätzliche Bauleistungen des Subunternehmers beruhen und die in unmittelbaren Zusammenhang mit der Leistungsausführung stehen. Der Anspruch auf eine Direktzahlung durch den öffentlichen Auftraggeber galt früher selbst dann, wenn der Subunternehmer wiederum einen anderen Subunternehmer beauftragt hatte und der öffentliche Auftraggeber zuvor den zusätzlichen Subunternehmer und dessen Zahlungsmodalitäten genehmigte. In der Praxis kam es aber selten vor, dass der öffentliche Auftraggeber den Nachunternehmer eines Subunternehmers d.h. eine „Nachunternehmerkette“ akzeptierte. Dies führte im Jahre 2001 (loi MURCEF) dazu, dass durch ein Gesetz der Direktzahlungsanspruch des Subunternehmers gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nur auf den erstrangigen Subunternehmer begrenzt wurde. Der zweitrangige Subunternehmer oder Subunternehmer bei einem Auftragswert unter 600 Euro können nun nur direkt gegen den Auftraggeber vorgehen, wenn der Hauptunternehmer nicht innerhalb eines Monats bezahlt hat („action direct“). Der Auftraggeber hat sodann dem Subunternehmer den Restbetrag zu begleichen.

Der erstrangige Subunternehmer hat – wie der Hauptunternehmer – bei einer Bauleistung von mehr als 50.000,- Euro auch einen Anspruch auf eine Anzahlung („l’avance forfaitaire est fixé à 5 %“) der diesem bei Beginn der Arbeiten auszuzahlen ist („est ouvert à la date de commencement d’exécution des prestations par celui-ci“), wenn der Subunternehmer dies geltend macht. Das gleiche gilt hinsichtlich der Abschlagszahlungen. Die Regelungen bezüglich der Anzahlung und der Anrechnung auf den Vergütungslohn richten sich nach den Regelungen der Anzahlung und Anrechnung zwischen dem Hauptunternehmer und dem öffentlichen Auftraggeber.

Sollte der Subunternehmer ohne Genehmigung des Auftraggebers tätig werden und weiß der Auftraggeber von der Tätigkeit des Subunternehmers, dann muss er zumindest bei Ausfall des Hauptunternehmers hinsichtlich der Vergütung (meist Insolvenz) dem nicht genehmigten Subunternehmer zumindest 1/3 seines Zahlungsanspruches begleichen. Von der Zahlungspflicht des öffentlichen Auftraggebers im Falle des Ausfalles des Hauptunternehmers ist in einem Urteil aus dem Jahre 2005 das Verwaltungsgericht zugunsten des Subunternehmers abgewichen worden, indem das Gericht dem nicht genehmigten Subunternehmer einen direkten Zahlungsanspruch in Höhe von 40 % gewährte. Es werden an die Kenntnis des öffentlichen Auftraggebers von dem Wirken des Subunternehmers hohe Anforderungen gestellt. Der Subunternehmer muss, wenn er einen Zahlungsanspruch gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber geltend macht, sodann im Gegenzug seine eigenen vertraglichen Vergütungsansprüche gegenüber dem nicht zahlenden Hauptunternehmer an den öffentlichen Auftraggeber abtreten. Der Subunternehmer kann aber auch wahlweise Ansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber aus ungerechtfertigter Bereicherung („enrichissement sans cause“) geltend machen. Voraussetzung hierfür ist, dass der öffentliche Auftraggeber bereichert ist, was zumindest dann entfällt, wenn er bereits an den Hauptunternehmer den kompletten Vergütungsanspruch für die gesamten Arbeiten beglichen hat. Zudem hat der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung subsidiären Charakter und kann infolgedessen nur Anwendung finden, wenn der Subunternehmer zuvor erfolglos versucht hat, gegen den Hauptunternehmer rechtlich vorzugehen.

Art. 116 CMP trifft Regelungen hinsichtlich der Zahlungsweise an den Subunternehmer mangels bestehender vertraglicher Vereinbarungen. Dieser hat zunächst dem Hauptunternehmer eine Rechnung zu übergeben („le sous-traitant adresse sa demande de paiement au titulaire du marché“) Dieser hat 15 Tage Zeit, den Vergütungsanspruch zu bestätigen oder zu bestreiten. Sollte der Hauptunternehmer innerhalb der 15 Tages-Frist den Vergütungsanspruch des Subunternehmers weder bestätigt noch an den Bauleiter weitergegeben haben, so wird er so behandelt, als habe er den Vergütungsanspruch akzeptiert. Der Hauptunternehmer übergibt die Rechnung seinerseits der vom öffentlichen Auftraggeber hierzu bestimmten Person („la personne désignée au marché“). Dieser wiederum benachrichtigt den Subunternehmer von dem Empfang der Rechnung („la date de reception de la demande de paiement“) und deren Rechnungshöhe („les sommes“). Danach erfolgt die Überweisung des Betrages. Sollte der Hauptunternehmer die Rechnung nicht an den Bauherrn weiterreichen, kann der Subunternehmer die Rechnung auch an den Bauherrn direkt senden. Der Bauherr wird sodann den Hauptunternehmer auffordern, innerhalb einer Frist von 15 Tagen Einwende gegen die Rechnung geltend zu machen. Nach Ablauf der Frist wird der öffentliche Auftraggeber, wenn der Hauptunternehmer keine Einwende geltend gemacht hat, die geforderte Rechnungssumme an den Subunternehmer überweisen.

Der Subunternehmer kann seine gesamten Zahlungsansprüche abtreten oder verpfänden.

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Rechtsanwalt
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