Der BGH hat in zwei Entscheidungen vom 5.5.2011 (VII ZR 181/10 und VII ZR 161/10) erneut Stellung zu einer Pauschale für den Anspruch auf entgangenen Gewinn bei einer vorzeitigen Kündigung eines Hausbauvertrages genommen. In beiden Fällen ging es um eine Pauschale in Höhe von 15%. Kündigt der Auftraggeber ohne Grund den Bauvertrag, steht dem Auftragnehmer die volle Vergütung zu, er muss aber die ersparten Aufwendungen abziehen. Mithin hat er einen Anspruch auf den entgangenen Gewinn. Das BGB sieht in § 649 eine gesetzliche Pauschalisierung in Höhe von 5% vor. Unzweifelhaft kann der eigentlich konkret zu berechnende Anspruch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) pauschalisiert werden, die Höhe ist allerdings umstritten.
So hatte der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 eine Pauschale in Höhe von 18% für äußerst zweifelhaft erachtet. Umso überraschender, dass er nun eine Pauschale von 15% nicht schon per se für unzulässig erachtet. Der BGH rechnet die Bruttopauschalisierung in netto um und kommt zu einem Wert von 17,85%. Dieser Wert sei zwar im problematischen Bereich. In einen der beiden zu entscheidenden Fälle kam der BGH zu einer Unzulässigkeit, aber nur, weil die Bezugsgröße für die Berechnung unklar war. Den anderen Fall wies er an das untere Gericht zurück mit der Aufgabe Feststellungen zu den üblicherweise bei einen solchem Hausvertrag zu erzeilenden Gewinn zu treffen. Eine Pauschale von 15 % kann also durchaus zulässig sein.
Diese Entscheidung hat nicht nur Bedeutung für den Bauvertrag, sondern auch für Architektenverträge, für die das Gleiche gelten muss.