Der BGH hat am 22.07.2010 die bisher streitige Frage geklärt, ob ein Auftraggeber auch die auf die Mängelbeseitigungskosten entfallenden Mehrwertsteuerbeträge vom Auftragnehmer verlangen kann, bevor er die Mängelbeseitigung durchführt.
§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB schreibt vor, dass die Mehrwertsteuer grundsätzlich erst von dem Schadensersatzverpflichteten zu zahlen ist, wenn sie auch tatsächlich beim Geschädigten angefallen ist.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf und das Oberlandesgericht Celle waren der Auffassung, dass diese Vorschrift nicht auf den Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht gemäß § 634 Nr. 4 BGB Anwendung finde. Das OLG München dagegen war der Auffassung, dass kein sachlicher Grund für eine andere Handhabung beim Werkvertragsrecht gegeben sei. Der BGH hat nun in der Entscheidung vom 22.07.2010 sich der Auffassung des OLG München angeschlossen. Demnach gilt das Gleiche wie zum Beispiel im Verkehrsschadensersatzrecht. Erst wenn eine Rechnung über die Schadensbeseitigungskosten vorgelegt wird, die die Mehrwertsteuer beinhaltet, hat der Verpflichtete diese zu ersetzen.
Im Baurecht ist allerdings noch zu beachten, dass diese Einschränkung nur für den Schadensersatzanspruch gilt. Macht der Auftraggeber einen Kostenvorschussanspruch geltend, so beinhaltet dieser auch die voraussichtliche Mehrwertsteuer. Der Kostenvorschussanspruch ist zunächst nur ein vorläufiger Anspruch, über die tatsächlichen Kosten hat dann der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer noch abzurechnen.