*Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Gesetzte und fragen Sie Ihren Rechtsanwalt
Den Wegfall des Versandhandelsverbotes für Arzneimittel durch das GKV-Modernisierungsgesetz (GMG) haben zahlreiche Apotheken zum Anlass genommen, eine bereits bestehende Internetseite um einen online-shop zu erweitern oder sich erstmals den neuen Möglichkeiten des world wide web zu öffnen und Präsenz im Internet zu zeigen. Ziel dieser Maßnahmen ist die Gewinnung von Neukunden, eine stärkere Kundenbindung durch bessere Preise und Bonussysteme sowie ein verbesserter Service bei geringeren Kosten. Während vor dem 01.01.2004 lediglich eine Vorbestellung von Arzneimitteln sowie eine Präsentation der Apotheke im Internet, zum Beispiel unter Nennung der Öffnungszeiten und der angebotenen Dienstleistungen möglich war, ist es seit Wegfall des Versandhandelsverbotes nach Erteilung einer entsprechenden Geneh-migung erlaubt, sowohl OTC-Präparate, als auch verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet anzubieten und zu versenden.
Viele Apotheker haben hiervon bislang Gebrauch gemacht, meinen aber offenbar mit der Erteilung der Versandhandelserlaubnis sämtliche rechtlichen Hürden aus dem Weg geräumt zu haben. Folge dieses Irrglaubens ist, dass der größte Teil der Apo-thekenwebsites gegen geltendes Recht verstößt.
I. Die häufigsten Rechtsverstöße bei Internetauftritten von Apotheken
In Deutschland gibt es eine Vielzahl von Gesetzen und Verordnungen die bei der Erstellung von Internetseiten zu beachten sind. Bei Internetseiten von Apotheken kommen eine ganze Reihe von apothekenspezifischen Vorschriften hinzu. Die Be-achtung aller dieser Vorschriften ist selbst für erfahrene Apotheker und Apothekerinnen nicht einfach und zumeist ohne Hilfe eines versierten Rechtsanwal-tes nicht zu bewerkstelligen. Im Folgenden sollen die häufigsten Kardinalsfehler bei der Erstellung einer Apothekenwebsite dargestellt werden.
A. Verstöße gegen die Impressumspflicht
Gemäß § 6 Satz 1 Teledienstgesetz (TDG) müssen alle Diensteanbieter eines ge-schäftsmäßigen Teledienstes bestimmte Informationen
leicht erkennbar, unmit-telbar erreichbar und ständig verfügbar
halten. Der Begriff Teledienst ist dabei sehr weit gefasst, so dass faktisch jede Internetpräsenz einen Teledienst darstellt. Geschäftsmäßig sind Teledienste, wenn sie einer nachhaltigen Tätigkeit mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht dienen. Apothekenwebsites sind de facto immer ge-schäftsmäßige Teledienste und unterliegen als solche der Kennzeichnungspflicht. Die praktische Umsetzung des § 6 TDG bereitet offenbar vielen Apotheken Proble-me.
Die Informationen müssen nach dem Wortlaut des Gesetzes leicht erkennbar, unmit-telbar erreichbar und ständig verfügbar gehalten werden. Eine Bezeichnung der Pflichtangaben als “Impressum” oder “Anbieterkennzeichnung nach § 6 TDG” ist wegen dieser allgemeinen Formulierung nicht ausdrücklich erforderlich, hat sich aber eingebürgert und ist letztlich zur Vermeidung von Missverständnissen auch empfeh-lenswert. Die Pflichtangaben in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder unter der Verlinkung Öffnungszeiten zu verstecken, ist unzulässig. Ob die Verwendung eines Links namens Kontakt oder wir über uns noch den Anforderungen des § 6 TDG entspricht, ist Auslegungsfrage und sollte sicherheitshalber vermieden werden. In der Praxis empfiehlt es sich, die Pflichtangaben unter der Verlinkung Impressum darzustellen und zwar möglichst auf jeder Unterseite der Internetpräsenz, zum Beispiel in der Navigationsleiste. Folgende Angaben müssen zwingend vorhanden sein:
1. Name und Anschrift des Anbieters
Es muss der komplette Name beziehungsweise die vollständige Firmenbezeichnung inklusive Rechtsformzusatz angegeben werden. Die Abkürzung des Vornamens stellt nach Ansicht einiger Gerichte bereits einen Verstoß gegen die Anbieterkennzeich-nung dar. Zur Adresse gehören Strasse, Hausnummer, Postleitzeitzahl und Ort. Die Angabe eines Postfaches genügt nicht, da eine ladungsfähige Anschrift angegeben werden muss.
2. Informationen zur schnellen Kontaktaufnahme
Dies sind vornehmlich Telefonnummer, Faxnummer, und Email-Adresse. Hat der Anbieter allerdings zum Beispiel kein Telefax, so muss auch keine Faxnummer an-gegeben werden.
3. Angabe der vertretungsberechtigten Person
Bei juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Personenzusam-menschlüssen ist die Angabe des Vertretungsberechtigten erforderlich. Bei Apothe-ken ist dies in aller Regel nicht relevant, da diese meist als Einzelfirmen geführt wer-den.
4. Angabe der Aufsichtsbehörde
Bedarf die Tätigkeit des Anbieters der behördlichen Zulassung, so wie bei einer Apo-theke, so ist weiterhin die zuständige Aufsichtsbehörde nebst deren Kontaktdaten aufzuführen. Ein häufiger Fehler ist, dass die Apotheker meinen, die Aufsichtsbehör-de sei die Apothekerkammer. Diese Annahme ist falsch. Aufsichtsbehörde ist die lan-desrechtlich zuständige Stelle, welche die Apothekenbetriebserlaubnis erteilt hat, zum Beispiel das Gesundheitsamt des Landkreises.
5. Register und Registernummer
Ist der Apotheker im Handelsregister eingetragen, so ist das entsprechende Register zu benennen und die Registernummer anzugeben.
6. Umsatzsteuer-Identifikationsnummer
Wenn vorhanden, muss auch die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer angegeben werden. Diese Nummer ist nicht identisch mit der Steuernummer, die häufig fälsch-lich angegeben wird.
7. Zusätzliche Pflichten für Apotheken
Bei Internetauftritten von Apotheken müssen zusätzlich die zuständige Landesapo-thekerkammer nebst Anschrift, die Berufsbezeichnung des Apothekers und der Staat, in dem diese verliehen wurde, angeben werden.
8. Berufsrechtliche Regelungen
Zuletzt müssen die berufsrechtlichen Regelungen, das heißt die Berufsordnungen der jeweiligen Kammern, benannt und im Volltext oder durch einen Link verfügbar gehalten werden. Die zuständigen Apothekerkammern stellen häufig entsprechende Internetseiten zur Verfügung, auf die per Link verwiesen werden kann.
B. Verstöße gegen das Heilmittelwerbegesetz (HWG)
Wählt man im Internet eine beliebige Apothekenwebsite aus, so wird dem Betrachter sehr oft eine Willkommensseite mit dem Bild eines freundlich lachenden Apothekers im weißen Kittel dargeboten, der gerade zuvorkommend eine Kundin bedient. Kaum ein Apotheker weiß, dass genau dieses Bild häufig gegen § 11 Abs. 1 Nr. 4 HWG verstößt. Diese Norm verbietet unter anderem, außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe, des Heilgewerbes oder des Arzneimittelhandels, zu werben. Zwar ist das HWG -stark vereinfacht gesagt- nur für die Werbung für Arzneimittel, Medizinprodukte u.a. (Produktwerbung) anwendbar, nicht jedoch für eine Werbung für die Apotheke als solche (Imagewerbung), weshalb das obige Beispiel nicht grundsätzlich unzulässig ist. Jedoch genügt schon die Abbildung eines Arzneimittels in der Nähe des oben genannten Bildes, um als Produktwerbung zu erscheinen. Bilder von Apothekern in Berufskleidung sollten daher grundsätzlich vermieden werden.
Das Heilmittelwerberecht beinhaltet eine Vielzahl von Werbeverboten, die unmöglich alle hier dargestellt werden können. Zum Beispiel darf für Arzneimittel und Medizin-produkte außerhalb der Fachkreise nicht geworben werden:
mit Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen sowie mit Hinweisen darauf,
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf,
mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen, soweit sie nicht in den allgemei-nen deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind,
mit einer Werbeaussage, die geeignet ist, Angstgefühle hervorzurufen oder auszu-nutzen,
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist.
Diese Aufzählung ist bei weitem nicht abschließend, sondern stellt nur eine kleine Auswahl der bei einer Arzneimittelwerbung zu beachtenden Vorschriften dar.
Trotz der Tatsache, dass den Apothekern die Vorschriften des HWG im Großen und Ganzen bekannt sind, wird immer wieder -meist aus Unachtsamkeit- dagegen verstoßen. Wenn zum Beispiel im Rahmen einer Patienteninformation auf der Apothekenhomepage empfohlen wird, sich gegen die Grippe impfen zu lassen, darf dies nicht mit dem Hinweis verbunden werden, dass jährlich ca. 20.000 Menschen in Deutschland an Grippe sterben, weil diese Information möglicherweise geeignet ist, Angstgefühle hervorzurufen.
Für verschreibungspflichtige Arzneimittel darf gemäß § 10 HWG außerhalb der Fachkreise überhaupt nicht geworben werden – eine Vorschrift die häufig missachtet wird, weil die Apotheker die Möglichkeit der Bestellung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln (Angebotsseiten) versehentlich derart gestalten, dass nicht mehr nur ein Angebot, sondern eine Werbung vorliegt.
Der so genannte Pflichttext des § 4 Abs. 3 HWG – “Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker” wird häu-fig am unteren Ende einer manchmal mehrseitigen Angebotsseite mit zahlreichen Arzneimitteln ganz klein abgedruckt. Dies ist unzulässig. Der Pflichttext muss dem jeweils beworbenen Arzneimittel eindeutig zugeordnet und gut lesbar sein.
Die Beispiele von Verstößen gegen das HWG ließen sich beliebig fortführen.
C. Verstöße gegen die Preisangabenverordnung (PangV)
In den Online-Shops der Apotheken werden oft die Preise falsch angegeben. Es ge-nügt bei Angeboten im Internet nicht, einfach den Preis des jeweiligen Produktes zu benennen. Vielmehr muss die Preisangabe den Erfordernissen der PangV entspre-chen. Beispielsweise muss angegeben werden, dass der Preis die gesetzliche Mehr-wertsteuer enthält. Weiterhin muss angegeben werden ob und wie viel Versandkosten anfallen. Es genügt nicht, diese Angaben in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereitzuhalten. Weiterhin genügt es nicht -und das ist in diesem Zusammenhang der häufigste Fehler- die Versandkosten und die Mehrwertsteuer erst nach Einleitung eines Bestellvorganges (zum Beispiel nach Öff-nung des Warenkorbes) dem Kunden mitzuteilen. Diese Information kommt nach Ansicht des OLG Hamburg (Urteil vom 12.08.2004, AZ: 5 U 187/03) selbst dann zu spät, wenn der Kunde den Bestellvorgang jederzeit abbrechen kann. Die Informatio-nen müssen vielmehr dem Angebot eindeutig zugeordnet sein.
D. Verstöße gegen die BGB-Informationsverordnung (BGB-InfoV)
Aus § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV ergibt sich die Verpflichtung für den Apotheker, den Verbraucher klar und verständlich auf sein Widerrufsrecht hinzuweisen. Für eine gesetzeskonforme Widerrufsbelehrung reicht es nicht aus, wenn die Informationen über das grundsätzliche Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts (lediglich) “leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar” auf der Internetpräsenz vorgehalten werden. § 312 c I BGB fordert vielmehr die aktive Information des Verbrauchers durch den Unternehmer. Daraus folgt, dass es nach der Rechtsprechung für eine klare und verständliche Information nicht ausreicht, wenn der User die Möglichkeit hat, mit Hilfe entsprechender Links etwas über sein Widerrufsrecht zu erfahren. Das bloße Verlinken der Widerrufsbelehrung versetzt den Verbraucher nämlich lediglich in die Lage, sich – bei Interesse oder Bedarf – zu informieren, fordert diesem also jenes aktive Tun ab, das das Gesetz dem Unternehmer zugewiesen hat. Werden die Informationen über das grundsätzliche Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbieters bereitgehalten, liegt das Gegenteil von aktiver Information vor. Zum einen wird der Verbraucher nicht zu den entsprechenden Informationen geführt, zum anderen wird sich kaum ein Verbraucher das “Kleingedruckte” durchlesen, selbst dann nicht, wenn er vor Abschluss seiner Bestellung die AGB ausdrücklich -zum Beispiel durch Anklicken eines Feldes- akzeptieren muss. Die Rechtsprechung geht daher davon aus, dass eine Widerrufsbelehrung, die in den AGB “versteckt” ist, nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Es empfiehlt sich daher, die Widerrufsbelehrung farbig hervorgehoben direkt vor den Bestellbutton zu schreiben.
E. Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
Das UWG verbietet in § 3 Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen,
. Eine solche unlautere Wettbewerbshandlung liegt jedenfalls dann vor, wenn gegen ein Gesetz verstoßen wird, dass zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Alle oben genannten Normen sind beispielsweise solche Gesetze, denn Sie dienen auch dem Verbraucherschutz.
Zudem benennt das UWG selbst Beispiele für unlautere Wettbewerbshandlungen. So muss beispielsweise bei einem Rabatt genau beschrieben sein, für welche Pro-dukte er gilt. Dies muss so geschehen, dass ein durchschnittlicher Verbraucher die Beschreibung versteht. Beispielsweise wäre die Formulierung: 20% Rabatt auf alle Medizinprodukte unzulässig, weil ein durchschnittlicher Verbraucher nicht weiß was ein Medizinprodukt ist. Von der Verwendung von Fachausdrücken bei der Beschrei-bung von Preisnachlässen ist daher dringend abzuraten.
II. Folgen von Gesetzesverstößen
A. Wettbewerbsrechtliche Folgen
Sobald ein Gesetzesverstoß in Betracht kommt, drohen kostenpflichtige wettbewerbsrechtliche Abmahnungen. Diese können von jedem Konkurrenten, also von jedem in Deutschland tätigen Apotheker oder von Verbraucherschutzorganisationen versandt werden. Die Abmahnung hat in der Regel den Inhalt, dass der Abmahnende den Abgemahnten auf seinen Gesetzesverstoß hinweist und ihn zur Abgabe einer so genannten strafbewehrten Unterlassungserklärung (oder Unterwerfungserklärung), in der sich Abgemahnte verpflichtet den Wettbewerbsverstoß zukünftig zu unterlassen, auffordert. Hierfür wird meist eine sehr kurze Frist gesetzt. Für den Fall, dass der Abgemahnte gegen die Unterlassungserklärung verstoßen sollte, wird weiterhin eine Vertragsstrafe in Höhe von meist über 5.000,00 EUR vereinbart. Darüber hinaus ist der Abgemahnte ver-pflichtet die Kosten der Abmahnung (in der Regel Rechtsanwaltsgebühren) zu bezahlen. Diese Kosten können 1.000,00 EUR leicht übersteigen, da die Streitwerte in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten zumeist jenseits von 25.000,00 EUR liegen.
Weigert sich der Abgemahnte die Unterlassungserklärung zu unterzeichnen und die Kosten zu bezahlen, ist der Abmahnende berechtigt, gerichtliche Hilfe einzufordern, was weitere Kosten verursacht. Dies geschieht zumeist durch eine gerichtliche Einstweilige Verfügung, die es dem Abgemahnten bis zur endgültigen Klärung der Sach- und Rechtslage verbieten soll, weiterhin in der beanstandeten Weise tätig zu sein.
Wenn man eine Abmahnung erhalten hat, sollte man diese auf keinen Fall ignorieren. Es muss stets geprüft werden, ob die Abmahnung berechtigt oder unberechtigt ist. Ob die Unterlassungserklärung überhaupt, und wenn ja, in einer modifizierten Fassung abgegeben werden muss und ob die Abmahnkosten bezahlt werden müssen, ist für jeden Einzelfall sorgfältig zu prüfen. Selbst wenn man sicher ist, dass die Abmahnung zu Recht erfolgt ist, lohnt sich oft der Gang zum Anwalt, da eine Abmahnung an zahlreiche Formvorschriften gebunden ist, die weniger versierte Rechtsanwälte oft nicht einhalten. Vielfach können auch die Abmahnkosten durch einen Vergleich reduziert werden.
B. Berufsrechtliche Folgen
Die Landesberufsordnungen sehen verschiedene Sanktionen für berufsrechtliche Verstöße bis hin zur Entziehung der Apothekenbetriebserlaubnis vor. Verstöße ge-gen die oben genannten Gesetze stellen zugleich Verstöße gegen das Berufsrecht der Apotheker dar. Hierbei ist natürlich zu differenzieren, ob der Apotheker lediglich versehentlich vergessen hat im Impressum seinen Vornamen voll auszuschreiben oder ob seine Werbung massiv gegen das HWG verstößt. Die Erfahrung zeigt je-doch, dass sich die Apothekerkammern und die Aufsichtsbehörden nur schwer mit dem Versandhandel mit Medikamenten anfreunden können und daher selbst bei ge-ringsten Verstößen massiv gegen die Apotheker vorgehen. Im Zweifel sollte man da-her vor einer Werbemaßnahme bei der Kammer nachfragen, ob die geplante Wer-bung berufsrechtlich zulässig ist.
C. Strafrechtliche Folgen
Zahlreiche Vorschriften über die Werbung und das Marketing sind Straf- und Buß-geldbewehrt. Ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen diese Normen kann daher im ungünstigsten Falle ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft nach sich ziehen. So wird zum Beispiel jemand, der in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, im Internet durch unwahre Angaben irreführend wirbt, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 16 Abs. I UWG). Ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen § 6 TDG (siehe oben) stellt dagegen nur eine Ordnungswidrigkeit dar. Diese kann allerdings mit einem Bußgeld von bis zu 50.000 Euro geahndet werden. Auch Verstöße gegen die PangV stellen eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 10 PangV). Problematisch ist, dass die Ermittlungsbehörden meist davon ausgehen, dass den Anbietern von Homepages die zu beachtenden Vorschriften bekannt sind, was nach Ansicht der Behörden auf einen vorsätzlichen Verstoß hindeutet. Dies gilt insbesondere bei Verstößen gegen fachspezifisches Recht, zum Beispiel das HWG.
III. Fazit
Die Vielfalt der zu beachtenden Vorschriften bei der Erstellung einer Apo-thekenwebsite und die möglichen Folgen von Gesetzesverstößen machen eine genaue Überprüfung eines Internetauftrittes unumgänglich. Es empfiehlt sich die Beratung durch einen im Internet-, Apotheken- und Wettbewerbsrecht erfahrenen Rechtsanwalt. Dieser Beitrag kann eine solche ausführliche Rechtsberatung nicht ersetzen, sondern soll nur auf die Problematik aufmerksam machen und die Apotheker und Apothekerinnen sensibilisieren, auf mögliche Verstöße genauer zu achten.