Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, sich im so genannten nicht offenen Verfahren bereits vor Eingang der Bewerbungen festzulegen, wie viele Bewerber er zur Angebotsabgabe auffordern will, und dies in der Vergabebekanntmachung – sei es als Zahl oder Marge – mitzuteilen.

Die Entscheidung des Auftraggebers, wie viele und welche Bewerber er zur Angebotsabgabe auffordert, muss jedoch auf sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruhen. Sind solche Gründe nicht ersichtlich, insbesondere weil sie weder im Rahmen eines Vergabevermerks dokumentiert noch im Verfahren dargelegt sind, hat der Auftraggeber sein Auswahlermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.

Ein zu Unrecht übergangener Unternehmer kann durch einen Fortsetzungsfeststellungsantrag seine nachträgliche Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren erzwingen.

Beschluss des BayObLG vom 20.04.2005

Verg 026/04

BayObLGR 2005, 367