Der BGH hat am 10.11.2011 (Az. III ZR 77/11) entschieden, dass die Klausel
„Bei Übernahme in ein Anstellungsverhältnis … aus der Überlassung heraus steht der Verleiherin ein Vermittlungshonorar zu. Die Höhe der Vermittlungsgebühr ist wie folgt gestaffelt: Übernahme innerhalb der ersten drei Monate 15 % des Jahresbruttoeinkommens, nach drei Monaten 12 % des Jahresbruttoeinkommens, nach sechs Monaten 9 % des Jahresbruttoeinkommens, nach neun Monaten 5 % des Jahresbruttoeinkommens und nach zwölf Monaten erheben wir keine Vermittlungsgebühr mehr (Jahresbruttogehalt = Arbeitsentgelt brutto ohne neben Zuwendungen zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer). Das Honorar wird bei Begründung des Arbeitsverhältnisses, das heißt mit Unterzeichnung des Vertrages, binnen acht Tagen fällig.“
in AGB des Verleihers über eine Vermittlungsprovision für den Fall der Übernahme eines Leiharbeitnehmers durch den Entleiher in AGB wirksam ist und nicht gegen § 9 Nr. 3 AÜG verstößt.
Nach Ansicht des BGH enthält diese Klausel eine angemessene Vergütung. Die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in ein „normales“ Arbeitsverhältnis ist sozialpolitisch erwünscht und somit auch grundsätzlich honorarwürdig. Die Vermittlungsvergütung ist der teilweise Ausgleich dafür, dass der ungeplante Wechsel zum Entleiher erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Verleiher bringen kann, da er einen von ihm ausgewählten und bereit gehaltenen, qualifizierten und offenbar geschätzten Arbeitnehmer verliert, wohingegen der Entleiher einen wirtschaftlichen Vorteil erhält, indem er einen Arbeitnehmer einstellen kann, den er zuvor – während der Überlassung – erprobt hat. Auf der anderen Seite soll die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, nämlich sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes (Art. 12 GG), gewahrt und insbesondere verhindert werden, dass der sozialpolitisch erwünschte Wechsel in ein „normales“ Arbeitsverhältnis („Klebeeffekt“) durch unangemessene Vermittlungsgebühren wesentlich erschwert wird. Dementsprechend sollen nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Entscheidung der Frage, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher angemessen ist, die Dauer des vorangehenden Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Hieraus hat der BGH das grundsätzliche Erfordernis entnommen, dass die Vermittlungsprovision nach der Verleihdauer degressiv-gestaffelt ausgestaltet sein muss, weil sich die in der Verleihvergütung einkalkulierten Kosten des Verleihers für die Auswahl, Gewinnung und Bereithaltung des Leiharbeitnehmers mit zunehmender Dauer der Arbeitnehmerüberlassung amortisieren und der mit dem Wechsel des Arbeitnehmers verbundene wirtschaftliche Nachteil durch die Verleihvergütung fortschreitend kompensiert wird. Des weiteren ist den Gesichtspunkten der Verkehrsüblichkeit der vereinbarten Vergütung unter Mitberücksichtigung des Marktniveaus, einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung sowie der Qualifikation des betroffenen Arbeitnehmers Beachtung zu schenken.
Die oben genannte Klausel differenziert nach der Verleihdauer. Eine Differenzierung nach der Qualifikation und bisherigen Tätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers wird dadurch ausreichend berücksichtigt, dass die Höhe der Vermittlungsprovision ausdrücklich an das jeweilige Bruttoeinkommen des Arbeitnehmers geknüpft wird. Damit ist ein Bezug zum Marktwert der Arbeitsleistung und hiermit auch zur Qualifikation und bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers hergestellt. Das jeweilige Bruttoeinkommen korrespondiert mit dem wirtschaftlichen Wert des mit dem Wechsel des Arbeitnehmers einhergehenden wirtschaftlichen Nachteils für den Verleiher, des entsprechenden Vorteils für den Entleiher und einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung.
Die maximale Vergütungshöhe von 15 % des Jahresbruttoeinkommens (zuzüglich Mehrwertsteuer) hält sich noch im Rahmen des angemessen. Ausgehend von einer Spanne branchenüblicher Sätze von ein bis drei Bruttomonatsgehältern entspricht die vorgesehene maximale Vergütungshöhe von 15 % des Jahresbruttoeinkommens 1,8 brutto Monatsgehältern. Eine solche Maximalvergütung, die Grenze von zwei brutto Monatsgehältern nicht überschreitende Provisionssatz hält sich dabei selbst dann noch im Rahmen des angemessenen im Sinne von § 9 Nummer 3 Halbsatz 2 AÜG, wenn die Vergütungsregelung – wie hier – undifferenziert und ohne Beschränkung auf bestimmte Tätigkeitsbereiche Bereiche sämtliche Segmente des Arbeitsmarkts erfasst.
Auch der Wegfall der Vergütungspflicht erst bei einer Überlassungsdauer von mehr als zwölf Monaten ist nicht unangemessen. Unter Mitberücksichtigung der oben genannten mehrfachen degressiven Staffelung der Vergütungshöhe nach der Verleihdauer ist diese Regelung als gerade noch angemessen hinzunehmen.